La bancarotta per effetto di operazioni dolose (art.223, comma 2 n.2 L. Fall) è un’ipotesi residuale, che raccoglie in sé condotte non punite ad altro titolo.

Si tratta di un reato proprio, di natura commissiva, che postula la realizzazione di una operazione dotata di una intrinseca complessità strutturale in grado di incidere nell’immediato negativamente e in termini reali sul patrimonio dell’ente, realizzata dai soggetti preposti dall’amministrazione dell’impresa a mezzo di un abuso che consiste nella violazione dei doveri inerenti alla funzione ricoperta o nell’abuso dei poteri ad essa riconnessi.

Si tratta di un reato a struttura preterintenzionale, nel senso che l’operazione dovrà essere dolosa e il soggetto dovrà quindi rappresentarsi la sua pregiudizialità rispetto alle ragioni dei creditori: tuttavia, l’evento fallimento è una conseguenza ulteriore della condotta, non voluta dall’agente. In una lettura costituzionalmente garantita della norma dovrebbe essere possibile addebitare al soggetto attivo la verificazione della concreta prevedibilità dell’evento e solo in questo caso, addebitare allo stesso la condotta.

A titolo esemplificativo, la scissione societaria se isolatamente considerata, non potrà ricadere nell’ipotesi di cui all’art. 223, comma 2 n.2 in quanto ipotesi residuale questa idonea a ricomprendere solo quelle ipotesi non espressamente previste al precedete comma 1 (il quale tra i reati societari indica proprio l’art. 2629 c.c. che punisce le operazioni di scissioni contra legem) o non altrimenti sanzionate penalmente. L’operazione di scissione trova pertanto valorizzazione come dolosa solo se presa in esame unitamente ad altri atti che diano modo di raggiungere quella complessità strutturale caratteristica dell’operazione dolosa.

L’operazione di Merger Leverage Buy Out, che consiste in una serie di atti che, partendo dall’obiettivo di acquisire una determinata società (target) consentono di raggiungere il risultato auspicato, ovverosia pagare l’indebitamento creato per l’acquisto del target facendo leva appunto sulla redditività della stessa società acquisita ( essa, in poche parole, ripaga il debito contratto per acquistare essa stessa operazione), invece, laddove non sorretta da una ragionevole giustificazione nell’interesse dell’impresa, può costituire operazione dolosa ex art. 223, comma 2 n.2 L Fall qualora il fallimento si possa dire ricollegabile ad essa in termini di causa/effetto.

Ci si chiede se la ricerca di un risparmio fiscale non possa costituire, nell’evidente intrinseco interesse della società, una valida ragione economica. Certamente pare difficile individuarne un abuso laddove per esso deve intendersi una violazione e/o un distacco dal perseguimento degli interessi della compagine sociale amministrata.

E’ chiaro, quindi che l’insidia di questa disposizione è legata alla circostanza che di fatto all’interno vi possono essere ricomprese delle operazioni societarie civilisticamente lecite e magari anche mai impugnate da chi ne avrebbe avuto titolo per farlo (tipo creditori o soci) che però, se lette nella loro unitarietà, configurano il presupposto applicativo della norma.

Da qui la delicatezza e la necessità che gli esami strettamente societari di certe operazioni si accompagnino anche alla luce di un occhio che tenga conto del potenziale penale.

Per approfondimenti:

“Le nuove responsabilità civili e penali nelle società di capitali”

di Luca Ponti, Paolo Panella Francesca Spadetto e Stefano Buonocore, Giuffrè Editore